I. Une hiérarchie de normes européennes 

A – Les sources du droit de l’Union Européenne

L’Union européenne est une union fondée sur l’état de droit qui a mis en place un système complet de voies de recours et de procédures destiné à confier à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le contrôle de la légalité des actes des institutions (article 263 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – TFUE).

1 – Le droit primaire

Les traités, notamment ceux de de Paris, de Rome, l’Acte unique européen, de Maastricht, d’Amsterdam, de Nice et de Lisbonne et les principes généraux du droit de l’Union européenne (le droit de propriété, la liberté d’exercer une activité professionnelle, l’inviolabilité du domicile, la liberté d’opinion, la protection de la famille, la protection de la vie privée, la liberté de religion et de croyance, l’égalité de traitement) occupent le sommet de la hiérarchie des normes (droit primaire).

Depuis l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne le 1^er décembre 2009, la même valeur est reconnue à la charte des droits fondamentaux.

Les accords internationaux conclus par l’Union européenne (UE) y sont également subordonnés.

Se plaçant au sommet de la hiérarchie des normes de l’UE, ces actes sont supérieurs.

Ainsi, tous les actes adoptés par les institutions européennes le sont nécessairement en application des traités précités, c’est pourquoi on les appelle « actes de droit dérivé ».

De la même manière, les accords externes entre l’UE et les pays tiers, les accords entre Etats membres et ceux conclus par l’un d’entre eux avec des pays tiers doivent également être conformes aux traités.

2 – Le droit dérivé ou secondaire

Dérivés des textes constitutifs du droit primaire, ce sont les textes de rang inférieur.

Ceux-ci ne sont valides que s’ils respectent les normes de rang supérieur. Le principe de la primauté du droit de l’Union est le pilier fondamental de l’ordre juridique de l’Union et vise à garantir l’unité et la cohérence du droit de l’Union.

La Cour a formellement souligné la primauté absolue du droit de l’Union sur le droit national des États membres et s’est toujours attribué le rôle de juridiction suprême pour déterminer la relation entre le droit de l’Union et le droit national.

Dans les affaires marquantes Van Gend & Loos/Administration fiscale néerlandaise et Costa/ENEL, elle a développé les doctrines fondamentales de l’effet direct et de la primauté du droit de l’Union. Selon ces principes, le droit de l’Union a la primauté absolue sur le droit national et les juridictions nationales doivent en tenir compte dans leurs arrêts.

La Cour a également confirmé ces principes dans des affaires ultérieures. Elle a notamment établi la primauté du droit de l’Union même vis-à-vis des droits fondamentaux garantis par les constitutions nationales dans l’affaire Internationale Handelsgesellschaft .

Les actes juridiques de droit dérivés, ou encore les actes contraignants, sont énumérés à l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

Ces actes juridiques (contraignants et non contraignants) sont les suivants :

 

 

B – L’exercice des compétences

L’exercice des compétences de l’UE est soumis à deux principes fondamentaux figurant à l’article 5 du Traité de Maastricht sur l’Union européenne (1992).

 

À la lumière de cette logique institutionnelle, il ressort que la directive 2009/138/CE (Solvabilité II), la directive 2016/97 (DDA et la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers (MIF II) ne sont pas les produits d’une génération spontanée.

Liées à l’objectif d’intégration d’un marché intérieur efficient, ces productions législatives européennes se rattachent à une politique d’ensemble déjà initiée depuis presque 50 ans.

Sur ce point, on peut observer que l’édification de la législation européenne a été produite sur une base pragmatique, très marquée par le principe de subsidiarité.

 

C – La portée des compétences

Les institutions de l’Union ne peuvent arrêter de tels actes juridiques que si une disposition des traités leur en confère la compétence.

Les institutions de l’Union européenne (UE) ne possèdent donc que les compétences qui leur sont attribuées par les traités. C’est le principe d’attribution.

A contrario, toute compétence non attribuée aux institutions de l’UE dans les traités appartient aux Etats-membres.

Le Traité de Lisbonne (2009), en clarifiant la répartition des compétences, introduit 3 grands types de compétences :

Les listes des domaines relevant des trois types de compétences sont clairement établies par les articles 3, 4 et 6 du Traité FUE.

Si les institutions de l’UE ne disposent pas des pouvoirs d’action nécessaires pour atteindre un des objectifs établis par les traités, elles peuvent appliquer les dispositions de l’article 352 du Traité FUE et adopter ainsi « les dispositions appropriées ».

 

D – La hiérarchie des normes du droit dérivé de l’Union européenne

Une hiérarchie des normes du droit dérivé est établie par les articles 289, 290 et 291 du Traité FUE entre les actes législatifs, les actes délégués et les actes d’exécution.

Sont définis comme étant des actes législatifs les actes juridiques adoptés conformément à une procédure législative, ordinaire ou spéciale.

En revanche, les actes délégués sont des actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l’acte législatif. Le pouvoir d’adopter ces actes peut être délégué à la Commission par le législateur (Parlement et Conseil).

Par exemple, des actes délégués peuvent ajouter de nouvelles règles (non essentielles) ou comprendre une modification ultérieure de certains aspects d’un acte législatif. Le législateur peut donc se concentrer sur l’orientation politique et les objectifs sans entrer dans des débats excessivement détaillés et souvent très techniques.

La délégation de pouvoir pour adopter des actes délégués est cependant soumise à des limites strictes. En effet, seule la Commission est habilitée à adopter des actes délégués.

En outre, les éléments essentiels d’un domaine ne peuvent faire l’objet d’une délégation de pouvoir. De surcroît, les objectifs, la teneur, la portée et la durée de la délégation de pouvoir doivent être définis dans les actes législatifs.

Enfin, le législateur doit indiquer explicitement dans l’acte législatif les conditions dans lesquelles cette délégation peut être exercée. À cet égard, le Parlement et le Conseil peuvent prévoir le droit de révoquer la délégation ou d’exprimer des objections à l’acte délégué.

Cette procédure est largement répandue dans de nombreux domaines, notamment le marché intérieur, l’agriculture, l’environnement, la protection des consommateurs, le transport et l’espace de liberté, de sécurité et de justice.

Quant aux actes d’exécution, ils sont généralement adoptés par la Commission, à laquelle la compétence d’exécution est conférée par les actes juridiquement contraignants nécessitant des conditions uniformes d’exécution. Dans des cas spécifiques dûment justifiés (article 24 et 26 du Traité sur l’Union européenne) et dans le domaine de la politique étrangère et de sécurité commune uniquement, les actes d’exécution sont arrêtés par le Conseil.

En contrepartie, le règlement (UE) 182/2011 du Parlement européen et du Conseil établit les règles et les principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les pays de l’Union de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission. Ce contrôle s’effectue grâce à ce que l’on appelle dans le jargon européen les procédures de « comitologie », c’est-à-dire que la Commission est assistée par des comités composés de représentants des pays de l’Union et présidés par un représentant de la Commission. Tout projet d’acte d’exécution est soumis au comité par son président.

 

II. Un système européen de surveillance financière

 

A – Le principe de régulation

Alors que les théories libérales affirment qu’une libéralisation financière assurerait l’allocation optimale des ressources, les tenants de la régulation proposent de corriger les dysfonctionnements du marché par un encadrement institutionnel de ses principaux acteurs. Le fonctionnement du marché s’explique dans ce cadre par l’interdépendance entre les institutions politiques et le marché.

Dans cette approche, la régulation financière s’opère à 2 niveaux.

1 – La régulation des marchés financiers

Elle se définit par un ensemble de règles, de pratiques et d’encadrement des activités financières dont les objectifs prioritaires visent à s’assurer du bon fonctionnement du marché (transparence et intégrité), la protection de l’épargnant et la stabilité du système financier.

Elle s’exerce par l’intermédiaire d’autorités de régulation nationales, européennes ou internationales.

2 – La régulation micro ou macro prudentielle

Il s’agit de la surveillance du marché et des intermédiaires financiers qui repose sur la quantification du risque et la mise en place de réglementations destinées à minimiser les risques de faillite ou de dysfonctionnement du secteur financier.

C’est dans cette optique que la réglementation des fonds propres a été établie dans le cadre des accords conclus par le Comité de Bâle. L’objectif n’est autre que la prévention des risques systémiques adossés au secteur bancaire.

Le terme « régulation » en matière financière ne fait pas l’objet d’un consensus quant à sa signification. Il est souvent utilisé dans un sens étroit, comme l’équivalent du terme anglo-saxon « regulation ». Le mot anglais signifie en effet réglementation et fait référence à un ensemble de règles et de comportements. 

La « régulation » édicte des règles à suivre tandis que la « supervision », contrôle le respect de ces règles.

Mais dans une acception plus large, le terme « régulation » peut englober aussi bien les aspects de réglementation que de supervision, puisque c’est cet ensemble qui permet d’assurer l’équilibre du système.

En pratique, il existe deux niveaux de régulation :

– La régulation microprudentielle : quantification du risque de faillite d’une entité financière et réglementations afin de limiter les risques de défaillance individuelle.

– La régulation macroprudentielle : quantification du risque et définition d’un cadre réglementaire qui concerne le système financier pris dans son ensemble afin de limiter les risques de crises financières et leurs conséquences sur la croissance économique.

Cette interprétation de la régulation à double niveau a emporté la conviction de l’Union européenne.

 

B – Le système européen de surveillance financière (SESF)

Le secteur financier est soumis à un cadre de réglementation et de surveillance strict visant à garantir et à promouvoir la stabilité financière et à protéger les clients des services financiers.

La réglementation de l’UE fixe les règles et les normes auxquelles les établissements financiers doivent se conformer. La surveillance est un processus de supervision destiné à garantir que les établissements financiers appliquent correctement ces règles et ces normes.

Autre problématique à intégrer, il s’agit de la crise financière mondiale.

Parmi ses effets, sa survenance en 2008 a mis en lumière l’existence d’un véritable risque systémique et en conséquence la nécessité d’améliorer et de renforcer l’architecture européenne de réglementation et de surveillance.

Surtout, les événements de 2008 a fait apparaître les limites de la superposition de systèmes de régulation des institutions financières fortement nationaux et, partant, la nécessité d’une régulation harmonisée à l’échelle européenne de ces institutions.

C’est à cet effet que le système européen de surveillance financière (SESF) a été introduit en 2010 et est devenu opérationnel le 1^er janvier 2011 et ce conformément aux recommandations du rapport du « groupe d’experts de Larosière » sur le renforcement du dispositif de surveillance européen.

Sur la base de l’article 114 et l’article 127 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), le SESF est structuré autour d’un réseau d’autorités microprudentielles et macro prudentielles décentralisé et à composantes multiples, qui vise à assurer une surveillance financière homogène et cohérente dans l’UE.

Il comprend 3 autorités européennes :

• Le Comité européen du risque systémique (CERS) ;
• Les trois autorités européennes de surveillance (L’Autorité bancaire européenne – ABE, l’Autorité européen des marchés financiers – AEMF et l’Autorité européenne des assurances et des pension professionnelles – AEAPP) ;
• Les autorités nationales de surveillance.

L’objectif principal du SESF est de veiller à ce que les règles applicables au secteur financier soient dûment mises en œuvre dans les États membres afin de préserver la stabilité financière, de favoriser la confiance et de protéger les consommateurs.

Le SESF poursuit également l’objectif de faire émerger une culture commune de la surveillance et de faciliter l’instauration d’un marché financier européen unique.

Au fil de son histoire, le SESF s’est continuellement adapté pour tenir compte de l’évolution du contexte dans lequel il opère, notamment l’introduction de l’union bancaire, l’objectif de développement d’une union des marchés des capitaux et le retrait du Royaume-Uni de l’Union.

 

C – Le cadre des missions du SESF

Le SESF est un système qui conjugue surveillance microprudentielle et macroprudentielle.

 

1 – La surveillance microprudentielle

Le but principal de la surveillance microprudentielle est de réduire la probabilité et de limiter les conséquences de la faillite d’un établissement financier (banques, compagnies d’assurance ou fonds de pension) de manière à protéger ses clients. La santé et la solidité des établissements financiers peuvent aussi avoir des répercussions pour les autres établissements en raison du risque de contagion.

Son déploiement se fait sous l’égide de 3 composantes, regroupées sous le vocable de Autorités de surveillance européenne (AES) et présentées ci-après.

a – L’Autorité bancaire européenne (ABE) ou European Banking Authority (EBA)

 

Cette autorité a pour principal objectif de garantir la stabilité et l’efficacité du système bancaire dans l’ensemble de l’Union Européenne et pas seulement dans la zone euro.

Ses principales missions sont :

•  L’harmonisation des règles prudentielles au niveau européen ;
• Le suivi des activités financières avec la construction d’une base de données des établissements financiers. Elle dispose d’un droit d’interdire ou de restreindre temporairement certaines activités financières présentant un risque systémique ;
• La coordination des autorités de supervision nationales avec un rôle de médiateur ;
• La création de normes, d’orientations et de recommandations pour les 27 États membres ;
• L’organisation de tests de résistance des différents établissements bancaires.

L’ABE est chargée notamment de surveiller les établissements de crédit, les conglomérats financiers, les entreprises d’investissement, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique, avec l’objectif d’assurer la transparence des produits financiers et la protection des déposants et des investisseurs.

Elle doit aussi renforcer la coordination internationale de la surveillance des établissements financiers afin de protéger les intérêts de l’épargnant.

b – L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) ou ESMA (European Securities and Markets Authority)

 

Cette autorité poursuit 3 objectifs :

– Protéger les investisseurs, c’est à dire veiller à mieux répondre aux besoins des consommateurs de services financiers et renforcer leurs droits en tant qu’investisseurs, tout en reconnaissant leurs responsabilités ;

– Garantir le bon fonctionnement des marchés, c’est à dire promouvoir l’intégrité, la transparence, l’efficacité et le bon fonctionnement des marchés financiers, ainsi que la présence d’une infrastructure de marché solide ;

– Assurer la stabilité financière : renforcer le système financier pour lui permettre de résister aux chocs et à l’apparition de déséquilibres financiers et encourager la croissance économique.

L’ESMA est également chargée de coordonner les mesures prises par les autorités de surveillance des valeurs mobilières nationales ou d’adopter des mesures d’urgence en cas de crise.

L’ESMA poursuit ses trois objectifs à travers quatre types d’activités :

– L’évaluation des risques pour les investisseurs, les marchés et la stabilité financière (l’ESMA promeut la transparence et la protection des investisseurs en mettant à leur disposition des informations utilisant bases de données des compagnies et registres publics et en émettant des avertissements à leur intention ;

– L’établissement de normes techniques de régulation et de recommandations ainsi que le conseil aux institutions européennes sur l’élaboration de nouvelles législations ;

– La promotion d’une harmonisation des pratiques de surveillance grâce au partage des meilleures pratiques et d’une amélioration de l’efficacité des ANC (autorités nationales comptables) ;

– La surveillance directe d’organismes financiers spécifiques : agences de notation, de crédit et référentiels centraux.

Les AES ABE et AEMF travaillent principalement à l’harmonisation de la supervision financière au sein de l’UE et développent à cette fin un corpus réglementaire unique, à savoir un ensemble de normes prudentielles s’adressant aux institutions financières. De par ces missions, elles contribuent à garantir une application cohérente du corpus réglementaire afin d’instaurer une égalité de traitement.

Elles ont également reçu pour mandat d’évaluer les risques et les vulnérabilités dans le secteur financier.

En tant qu’institution chargée du contrôle bancaire à l’échelle européenne, la Banque centrale européenne (BCE) coopère étroitement avec ces AES, en particulier l’Autorité bancaire européenne (ABE).

c – L’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles (AEAPP) ou EIOPA (European Insurance and Occupational   Pensions Authority)

 

De même que l’ABE et l’AEMF, l’AEAPP participe à l’élaboration de normes techniques de régulation des entreprises financières, essentiellement dans le domaine de l’assurance. Elle émet également des orientations et des recommandations dans ce sens.

Parallèlement, l’AEAPP évalue et analyse de façon permanente les risques présents sur les marchés financiers relatifs au domaine assurantiel, ce dans la limite de ses domaines de compétence qui sont :

• Les entreprises d’assurance et de réassurance ;
• Les conglomérats financiers ;
• Les institutions de retraite professionnelle ;
• Les intermédiaires d’assurance ;
• La gouvernance d’entreprise ;
• Le contrôle des comptes ;
• L’information financière.

L’AEAPP assure aussi la protection des assurés et contribue à uniformiser les règles auxquels ils sont assujettis sur l’ensemble du territoire européen. Pour ce faire, elle élabore des règles et des normes techniques et émet également des orientations et des recommandations pour accomplir ses différentes missions.

Parallèlement, elle contribue à la construction d’une base de données regroupant différentes informations sur les établissements dont elle a la surveillance en charge.

Enfin, pour renforcer la protection des assurés sur le sol européen, l’EIOPA est en charge d’analyser les tendances de consommation en matière de produits financiers et d’assurance et notamment, à partir de ces analyses, d’élaborer des normes de formation pour les professionnels du secteur.

Le comité mixte des autorités européennes de surveillance est investi de la coordination générale et trans-sectorielle, sa mission étant d’assurer la cohérence des opérations de surveillance.

Selon les dispositions énoncées dans les règlements créant les AES, son action porte sur les domaines suivants : les conglomérats financiers, la comptabilité et les audits, les analyses micro prudentielles des évolutions trans-sectorielles, des risques et des fragilités sous l’angle de la stabilité financière, les produits d’investissement de détail, les mesures de lutte contre le blanchiment d’argent, l’échange d’informations entre le CERS et les AES et le développement des relations entre ces institutions.

Le comité mixte est responsable du règlement des litiges entre les autorités membres du SESF.

Le comité mixte est composé des présidents des AES (et d’éventuels sous-comités) et présidé, selon un système de roulement, par le président de l’une des AES pour un mandat de 12 mois. Le président du comité mixte est le vice-président du CERS. Le comité mixte doit se réunir au moins une fois tous les deux mois. Son secrétariat est assuré par des membres du personnel des AES.

Les autorités nationales compétentes pour effectuer la surveillance microprudentielle des acteurs du secteur de la finance et de l’assurance dans un Etat membre sont désignées par ce dernier.

Les autorités ainsi constituées font partie du SESF et sont représentées au sein des AES.

2 – La surveillance macroprudentielle 

La surveillance macroprudentielle porte sur l’exposition du système financier dans son ensemble aux risques communs et vise à limiter ses difficultés afin de protéger l’économie générale de pertes importantes en termes de produit réel.

Ce rôle revient au Comité européen du risque systémique (CERS).

Son objectif est de prévenir et d’atténuer les risques systémiques menaçant la stabilité financière au vu des développements macroéconomiques.

Les règlements portant création du CERS confèrent à celui-ci, en le dotant des instruments nécessaires, plusieurs missions, dont :

– La collecte et l’analyse des informations utiles ;

– L’identification des risques systémiques et la définition de priorités ;

– La diffusion d’alertes et de recommandations ainsi que le suivi des mesures adoptées ;

– L’émission, à l’adresse du Conseil, d’une évaluation chaque fois que le CERS établit qu’une situation d’urgence est susceptible de se produire ;

– La coopération avec les autres composantes du système ;

– La coordination de ses actions avec les organisations financières internationales telles que le Fonds monétaire international (FMI) et le Conseil de stabilité financière (CSF) ;

– de même que l’accomplissement de tâches précisées dans d’autres actes législatifs de l’Union.

 

D – Des paquets réglementaires pour les activités du Conseiller en gestion de patrimoine (CGP) – « Regulatory packages »

1 – Des paquets d’orientations (« guidelines ») de l’AEMF (ESMA) pour le CGP

Dans le prolongement de la Directive MIFID 2 sur les instruments financiers, pour en préciser les modalités d’application, l’ESMA a émis une liste de « guidelines » (orientations) à l’attention des régulateurs nationaux et des professionnels concernés, dont les conseillers en gestion de patrimoine ayant le statut de CIF {cf. ci-après la liste des orientations publiées depuis 2018}.

Liste des orientations depuis 2018

L’orientation datant du 23 septembre 2022, qui vise à préciser ce qui est entendu par adéquation d’une préconisation de conseil sur des instruments financiers est citée ci-après à titre d’exemple.

[NB une première orientation de définition du concept d’adéquation avait été émise en 2018]

Orientation ESMA du 23/09/2022 concernant certains aspects relatifs aux « exigences d’adéquation » formulées dans la directive MiFID II

 

2 – Le paquet réglementaire pour l’activité de conseiller en investissements financiers (CIF)

Le paquet est constitué d’un texte de niveau 1 (Directive), de textes de niveau 2 (Directive et Règlement délégués).

(i) Texte de niveau 1 (acte contraignant) : Directive 2014/65/UE du parlement européen et du conseil du 15 mai 2014, dite MIFID2, concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (refonte)

Synthèse du contenu de la Directive 

– Conditions et procédures d’agrément ;

– Conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement ;

•  Surveillance régulière du respect des conditions de l’agrément initial
• Obligation générale de surveillance continue
• Conflits d’intérêts

– Dispositions visant à garantir la protection des investisseurs ;

• Principes généraux et information des clients
• Évaluation de l’adéquation et du caractère approprié et information des clients
• Obligation d’exécuter les ordres aux conditions les plus favorables pour le client
• Règles de traitement des ordres des clients
• Obligations incombant aux entreprises d’investissement qui font appel à des agents liés
• Sanctions en cas de violations
• Secret professionnel

(ii) Textes de niveau 2 (actes délégués) : 

(ii1) Directive déléguée UE 2017/593 de la commission du 07 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du parlement européen et du conseil en ce qui concerne la sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients, les obligations applicables en matière de gouvernance des produits et les règles régissant l’octroi ou la perception de droits, de commissions ou de tout autre avantage pécuniaire ou non pécuniaire.

Synthèse du contenu de la Directive déléguée 

• Sauvegarde des instruments financiers et des fonds des clients
•  Obligations en matière de gouvernance des produits applicables aux   entreprises d’investissement qui produisent des instruments financiers
• Obligations en matière de gouvernance des produits applicables aux distributeurs
• Incitations

NB L’incitation est justifiée :

– « Lors de la fourniture de conseils en investissement non indépendants qui repose sur un vaste éventail d’instruments financiers appropriés » ;

– « Lorsque la fourniture de conseils en investissement non indépendants est combinée à soit une offre faite au client d’évaluer, au moins annuellement soit un autre service continu susceptible d’être utile au client, par exemple des conseils sur l’allocation optimale suggérée de ses actifs… soit par la fourniture de rapports périodiques sur les performances des instruments financiers et sur les couts et les frais qui y sont associés ».

NB L’information à fournir aux clients est définie :

– « Avant la fourniture du service d’investissement ou auxiliaire, l’entreprise d’investissement communique au client des informations sur le paiement ou l’avantage concerné ».

– « Au moins une fois par an, tant que l’entreprise d’investissement reçoit des incitations (continues) en lien avec des services d’investissement fournis aux clients, elle informe ceux-ci individuellement du montant réel des paiements ou avantages reçus ou versés ».

NB Des incitations spécifiques existent pour les conseils en investissement indépendants :

Tous les droits, commissions et avantages pécuniaires reçus de tiers en lien avec la fourniture de conseils en investissement indépendants et de services de gestion de portefeuille sont intégralement transfères au client.

(ii2) Règlement délégué UE 2017/565 de la commission du 25 avril 2016 complétant la directive 2014/65/UE du parlement européen et du conseil en ce qui concerne les exigences organisationnelles et les conditions d’exercice applicables aux entreprises d’investissement et la définition de certains termes aux fins de ladite directive.

Synthèse du contenu du Règlement délégué 

•  Conditions applicables à la fourniture d’informations.
• Fourniture d’un service d’investissement à titre accessoire.
• Conseil en investissement : une recommandation personnalisée.
• Exigences organisationnelles.
• Gestion des risques.
•  Traitement des plaintes.
• Politiques et pratiques de rémunération.
• Conflits d’intérêts susceptibles de léser les clients.
• Politique en matière de conflits d’intérêts.
• Exigences en matière d’information correcte, claire et non trompeuse.
• Informations concernant la catégorisation des clients.
• Obligations générales d’information vis-à-vis des clients.
• Informations concernant les instruments financiers.
• Informations sur les coûts et les frais liés.
• Information relative au conseil en investissement.
• Conseil en investissement fourni sur une base indépendante.
• Évaluation de l’adéquation et rapports d’adéquation.
• Évaluation du caractère approprié et obligations en matière d’enregistrement connexes.
• Fourniture de services se rapportant à des instruments non complexes.
• Obligations d’information relatives à l’exécution des ordres ne relevant pas de la gestion de portefeuille.
• Traitement des ordres des clients.

 

3 – Le paquet règlementaire européen pour l’activité d’Intermédiaire d’assurance (IAS)

(i) Le texte de niveau 1 (acte contraignant) est la Directive (UE) 2016/97 du parlement européen et du conseil du 20 janvier 2016 sur la distribution d’assurances (de sigle DDA, qui constitue une refonte d’une Directive précédente).

Synthèse du contenu de la Directive

Les consommateurs doivent bénéficier du même niveau de protection, quelles que soient les différences entre les canaux de distribution. Afin de garantir que le même niveau de protection s’applique et que le consommateur puisse bénéficier de normes comparables, en particulier en matière d’informations à fournir, l’existence de conditions de concurrence équitables entre distributeurs est essentielle.

L’application de la directive 2002/92/CE a montré qu’un certain nombre de ses dispositions doivent être précisées pour faciliter l’exercice de la distribution d’assurances et que la protection des consommateurs exige d’étendre le champ d’application de ladite directive à toutes les ventes de produits d’assurance. Les entreprises d’assurance qui vendent directement des produits d’assurance doivent entrer dans le champ d’application de la présente directive de manière similaire aux agents et aux courtiers d’assurance.

Afin de garantir aux clients le même niveau de protection quel que soit le canal par lequel ils achètent un produit d’assurance, que ce soit directement auprès d’une entreprise d’assurance ou indirectement auprès d’un intermédiaire, il est nécessaire que le champ d’application de la présente directive couvre non seulement les entreprises ou intermédiaires d’assurance, mais aussi d’autres acteurs du marché qui vendent des produits d’assurance à titre accessoire, tels que les agences de voyages et les sociétés de location de voitures, sauf s’ils remplissent les conditions d’exemption.

Ainsi, des changements majeurs viennent modifier la pratique de l’activité d’intermédiation. 5 domaines ont fait l’objet d’attentions particulières :

– Une information précontractuelle renforcée

L’assureur ou l’intermédiaire distribuant un contrat d’assurance doit donner au client les “informations objectives” sur le contrat d’assurance, afin de lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Cette information prend la forme d’un document d’information standardisé, appelé “Product Information Document” ou PID. Il s’agit d’une nouveauté majeure, qui devrait faciliter la compréhension de l’information précontractuelle.

– Des règles de gouvernance des produits

La directive instaure des mécanismes de surveillance et gouvernance des produits (“product oversight and governance”). Ces dispositions sont partagées entre le producteur et le distributeur, qui ont chacun un rôle à jouer.

Il appartiendra au producteur de déterminer un marché cible de clients, de mettre en place des processus de conception des produits prenant en compte les risques que le produit peut faire encourir au marché cible, de suivre ses produits dans la durée (c’est-à-dire après leur commercialisation) et de sélectionner des stratégies de distribution adaptées.

Le distributeur devra, quant à lui, prendre connaissance des informations sur le produit et la cible de marché, et remonter l’information nécessaire au producteur. Le point d’attention majeur pour l’ACPR est l’identification des obligations incombant au producteur du contrat, sans limiter les dispositions que doivent prendre les distributeurs, notamment le devoir de conseil.

– Le principe de vente saine confirmé

La directive stipule que tout contrat proposé doit être conforme aux exigences et aux besoins formulés par le client et être accompagné d’informations objectives et formulées de façon compréhensible. Ces dispositions socles sont à rapprocher du devoir de conseil existant dans le Code des assurances.

 Les actes délégués ont par ailleurs pour objectif de définir les modalités de mise en œuvre d’un service de conseil, qui n’est pas attaché à un produit donné et consiste en une recommandation personnalisée réalisée sur la base d’une analyse au sein d’une gamme de produits.

– La gestion des conflits d’intérêts

La directive DDA offre un cadre relatif à la gestion des conflits d’intérêts et plus précisément aux incitations financières. Ces dispositions sont fortement inspirées du cadre juridique relatif aux instruments financiers, bien que certaines dispositions relatives aux incitations apparaissent moins restrictives dans la DDA.

En effet, la DDA prévoit qu’une incitation peut être acceptée dès lors qu’elle remplit deux conditions cumulatives :

– Ne pas nuire au respect de l’obligation d’agir au mieux des intérêts de ses clients ;

– Ne pas avoir d’effet négatif sur la qualité du service rendu.

– La mise en place d’une formation continue

Les salariés des distributeurs, responsables de la distribution et collaborateurs participant directement à la distribution, doivent suivre une formation continue. Cette disposition constitue aussi une nouveauté sur le marché français.

(ii) Par ailleurs, deux règlements délégués ont été adoptés par la Commission Européenne pour l’application de cette Directive.

 

4 – Le paquet réglementaire pour l’activité d’Intermédiaire en Opérations de Banque et Services de Paiement (IOBSP)

(i) Texte de niveau 1 (acte contraignant) : La Directive 2014/17/UE du parlement européen et du conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) 1093/2010.

Synthèse du contenu de la Directive

 

1 – Objet 

La présente directive fixe un cadre commun relatif à certains aspects des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant les contrats couvrant le crédit aux consommateurs garanti par une hypothèque ou autre crédit relatif à des biens immobiliers à usage résidentiel, notamment l’obligation de procéder à une évaluation de la solvabilité avant d’accorder un crédit, qui constitue la base de l’élaboration de normes de souscription effectives en ce qui concerne les biens immobiliers à usage résidentiel dans les États membres, ainsi qu’à certaines exigences prudentielles et de surveillance, notamment en matière d’établissement et de surveillance applicables aux intermédiaires de crédits, aux représentants désignés et aux prêteurs autres que les établissements de crédit.

2 – Champ d’application

La présente directive s’applique :

– Aux contrats de crédit garantis par une hypothèque, par une autre sûreté comparable communément utilisée dans un État membre sur les biens immobiliers à usage résidentiel, ou par un droit lié à un bien immobilier à usage résidentiel ;

– Aux contrats de crédit destinés à permettre l’acquisition ou le maintien de droits de propriété sur un terrain ou un immeuble existant ou à construire.

3 – Règles de conduite pour la fourniture de crédits à des consommateurs

Les États membres exigent que, dans le cadre de l’élaboration, l’octroi, l’intermédiation ou la fourniture de services de conseil relatifs à des formules de crédits et, le cas échéant, de services auxiliaires destinés aux consommateurs ou, dans le cadre de l’exécution d’un contrat de crédit, les prêteurs, les intermédiaires de crédit ou les représentants désignés agissent d’une manière honnête, équitable, transparente et professionnelle, en tenant compte des droits et des intérêts des consommateurs.

– La politique de rémunération permet et promeut une gestion du risque saine et effective et n’encourage pas une prise de risque excédant le niveau de risque toléré du prêteur ; la politique de rémunération est conforme à la stratégie commerciale, aux objectifs, aux valeurs et aux intérêts à long terme du prêteur et comporte des mesures visant à éviter les conflits d’intérêts, en faisant notamment en sorte que la rémunération ne dépende pas du nombre ou de la proportion des demandes acceptées.

– Obligation de fournir des informations gratuites aux consommateurs. Les États membres veillent à ce que les informations fournies aux consommateurs conformément aux exigences énoncées dans la présente directive le soient sans frais.

– Exigences concernant le niveau de connaissances et de compétences du personnel. Les États membres veillent à ce que les prêteurs, les intermédiaires de crédit et les représentants désignés exigent de leur personnel de posséder et de maintenir à jour un niveau de connaissances et de compétences approprié concernant l’élaboration, la proposition ou l’octroi des contrats de crédit.

4 – Information et pratiques précédant la conclusion d’un contrat de crédit  

– Informations de base à inclure dans la publicité

Les informations de base précisent, de façon claire, concise et visible :

– L’identité du prêteur ou, le cas échéant, de l’intermédiaire de crédit ou de son représentant désigné ;

– Le fait que, le cas échéant, le contrat de crédit sera garanti par une hypothèque ou par une autre sûreté comparable ;

– Le taux débiteur, en précisant s’il est fixe ou variable ou une combinaison des deux, accompagné d’informations relatives à tous les frais compris dans le coût total du crédit pour le consommateur ;

– Le montant total du crédit ;

– Le TAEG, qui figure sur la publicité au moins aussi visiblement que tout taux d’intérêt ;

– La durée du contrat de crédit ;

– Le montant des versements ;

– Le montant total dû par le consommateur ;

– Le nombre de versements ;

– Le cas échéant, un avertissement concernant le fait que d’éventuelles fluctuations du taux de change sont susceptibles de modifier le montant dû par le consommateur.

5 – Informations précontractuelles 

– Les États membres veillent à ce que le prêteur ou, le cas échéant, l’intermédiaire de crédit ou son représentant désigné, fournisse au consommateur les informations personnalisées dont il a besoin pour comparer les crédits disponibles sur le marché, évaluer leurs implications et prendre une décision en connaissance de cause quant à l’opportunité de conclure un contrat de crédit.

– Les informations personnalisées sont fournies sur un support papier ou sur un autre support
durable au moyen de la FISE (fiche d’information standardisée Européenne).

– Les États membres définissent une période de sept jours au moins pendant laquelle le consommateur disposera d’un délai suffisant pour comparer les offres, évaluer leurs implications et prendre une décision en connaissance de cause.

6 – Exigences d’information applicables aux intermédiaires de crédit ou à leurs représentants désignés

Les États membres veillent à ce que, en temps voulu avant l’exercice d’une des activités d’intermédiaire de crédit, l’intermédiaire de crédit ou son représentant désigné fournisse au consommateur au moins les informations suivantes, sur un support papier ou sur un autre support durable :

– Son identité et son adresse géographique.

– Le registre dans lequel il a été inscrit, le numéro d’enregistrement, le cas échéant, et les moyens de vérifier cet enregistrement (si l’intermédiaire de crédit est lié ou travaille à titre exclusif avec un ou plusieurs prêteurs il fournit le nom du ou des prêteurs pour le compte desquels il agit).

– Si l’intermédiaire de crédit propose des services de conseil : Les frais que le consommateur doit payer à l’intermédiaire de crédit pour ses services ou, lorsque ce n’est pas possible, la méthode de calcul de ces frais.

– Les procédures permettant aux consommateurs ou aux autres parties intéressées de déposer des réclamations en interne contre les intermédiaires de crédit.

– L’existence de commissions ou d’autres incitations que les prêteurs ou des tiers doivent payer à l’intermédiaire.

– Les États membres veillent à ce que les frais éventuels dus par le consommateur à l’intermédiaire de crédit pour ses services soient communiqués au prêteur par l’intermédiaire de crédit, aux fins du calcul du TAEG

7 – Explications adéquates

– Les prêteurs ou, le cas échéant, les intermédiaires de crédit ou leurs représentants désignés fournissent au consommateur des explications adéquates sur le ou les contrats de crédit proposés et les éventuels services auxiliaires, afin de permettre au consommateur de déterminer si les contrats de crédit et les services auxiliaires proposés sont adaptés à ses besoins et à sa   situation financière.

– Les explications comprennent notamment les éléments suivants : 

Les informations précontractuelles.

• Les principales caractéristiques des produits proposés.
• Les effets spécifiques que les produits proposés peuvent avoir sur le consommateur, y compris les conséquences d’un défaut de paiement du consommateur.

8 – Calcul du Taux annuel effectif global

– L’équation de base, qui définit le taux annuel effectif global (TAEG), exprime sur une base annuelle l’égalité entre, d’une part, la somme des valeurs actualisées des prélèvements effectués sur le crédit et, d’autre part, la somme des valeurs actualisées des remboursements et paiements de frais.

– Les frais d’ouverture et de tenue d’un compte donné, d’utilisation d’un moyen de paiement permettant d’effectuer à la fois des opérations et des prélèvements à partir de ce compte ainsi que les autres frais liés aux opérations de paiement sont inclus dans le coût total du crédit pour le consommateur, dans tous les cas où l’ouverture ou la tenue d’un compte est obligatoire pour obtenir le crédit ou pour l’obtenir aux conditions annoncées.

9 – Services de conseil

Les États membres veillent à ce que le prêteur, l’intermédiaire de crédit ou son représentant désigné indique explicitement au consommateur, dans le cadre d’une transaction donnée, si des services de conseil lui sont fournis ou peuvent lui être fournis.

Avant la fourniture de services de conseil ou, le cas échéant, avant la conclusion d’un contrat relatif à la prestation de services de conseil, le prêteur, l’intermédiaire de crédit ou son représentant désigné fournit au consommateur les informations ci-après sur un support papier ou sur un autre support durable, à savoir :

– Si la recommandation se fondera uniquement sur leur propre gamme de produits ou sur une large gamme de produits provenant de l’ensemble du marché, afin que le consommateur puisse connaître la base sur laquelle la recommandation est faite.

– Les prêteurs, les intermédiaires de crédit ou les représentants désignés recueillent, sur la situation personnelle et financière du consommateur et sur ses préférences et ses objectifs, les informations nécessaires pour pouvoir lui recommander des contrats de crédit appropriés.
Cette évaluation est fondée sur des informations à jour et prend en compte des hypothèses raisonnables quant aux risques pour la situation du consommateur pendant la durée du contrat de crédit proposé.

 

10 – Exigences applicables à l’établissement et à la surveillance des intermédiaires de crédit et de leurs représentants désignés

Les États membres veillent à ce que l’admission des intermédiaires de crédit soit subordonnée au minimum au respect des exigences professionnelles suivantes :

– Les intermédiaires de crédit sont couverts par une assurance en responsabilité civile professionnelle.

– Les personnes physiques établies comme intermédiaire de crédit jouissent d’une parfaite honorabilité.

Ils ont au minimum un casier judiciaire ou tout autre équivalent national vierge d’infractions pénales graves liées soit à une atteinte aux biens, soit à d’autres faits punissables portant sur des activités financières. Ils n’ont jamais été déclarés en faillite, à moins qu’ils n’aient été réhabilités, conformément au droit interne.

– Les personne physiques établies comme intermédiaire de crédit ont un niveau de connaissances et de compétences suffisant dans le domaine des contrats de crédit.

L’État membre d’origine fixe le niveau de connaissances et de compétences suffisant :

• Connaissance suffisante des formules de crédit
• Connaissance suffisante de la législation relative aux contrats de crédit à la consommation, en particulier la protection des consommateurs
• Connaissance et compréhension suffisantes des procédures d’achat de biens immobiliers
• Connaissance suffisante de l’évaluation des garanties ;
• Connaissance suffisante de l’organisation et du fonctionnement des cadastres ;
• Connaissance suffisante des normes déontologiques ;
• Connaissance suffisante du processus d’évaluation de la solvabilité du consommateur ;
• Niveau suffisant de compétences financières et économiques.

Les États membres établissent le niveau de connaissances et de compétences suffisant sur la base des qualifications professionnelles, par exemple les diplômes, les titres, les formations professionnelles, les tests de compétence ou de l’expérience professionnelle, qui peut être définie comme un nombre minimal d’années de travail dans les domaines liés à l’octroi, à la distribution et à l’intermédiation de produits de crédit.

 

III. Une régulation nationale à deux têtes pour les quatre activités réglementées du CGP

 

A – Le développement d’un droit de la régulation économique

La remise en cause de l’efficacité économique et même la perte de légitimité d’un interventionnisme étatique tous azimuts ont rendu nécessaires de nouvelles formes d’action publique mieux informées, plus souples et plus concertées.

À un État interventionniste, s’est substitué un État stratège et pilote, soucieux de faire participer les citoyens à l’élaboration des décisions administratives, sans pour autant se déposséder de ses compétences et de ses prérogatives.

Ce faisant, sont apparus de nouveaux instruments juridiques relevant du « droit souple » – ou soft law –, en complément des traditionnelles règles et polices administratives. À un droit unilatéral et impératif, a succédé un droit plus concerté et participatif.

 

B – Une régulation à deux têtes

La régulation des acteurs, qui englobe l’élaboration de la réglementation pesant sur leur activité et la supervision de leur action dans ce cadre, avec possibilité de sanction en cas de non-respect de la réglementation, est exercée « conjointement » par le ministère en charge de l’Économie et des instances de régulation qui ont en France le statut d’autorité administrative indépendante.

1 – Le Ministère en charge de l’économie et des finances

Ce ministère joue un rôle central en matière de réglementation des acteurs des secteurs de la banque et de l’assurance (conseillers inclus) de par ses actions d’élaboration de décrets et arrêtés pour préciser les lois votées et les ordonnances prises au titre de la transposition des Directives européennes.

Titulaire du pouvoir réglementaire en matière bancaire et financière depuis la loi de sécurité financière du 1^er août 2003, ledit ministère fixe les prescriptions d’ordre général applicables à l’ensemble de la profession dans ses relations avec sa clientèle, après avis et/ou sur proposition du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF).

Le ministre en charge de l’économie préside le Haut conseil de stabilité financière ou HCSF, qui a la charge de l’évaluation des risques systémiques sur les marchés financiers (compte tenu des avis et recommandations du Comité européen du risque systémique) et qui veille à la coopération et à l’échange d’informations entre le gouvernement, la Banque de France et les autorités de régulation (ACPR et AMF), y compris celles couvertes par le secret professionnel [cf. Le Mandat et le pouvoir du HCSF].

Ce Haut Conseil formule tous avis ou recommandations de nature à prévenir tout risque systémique et toute menace à la stabilité financière. Il peut rendre publics ses avis ou recommandations et peut adresser aux institutions européennes compétentes tout avis visant à recommander l’adoption des mesures nécessaires à la prévention de tout risque systémique menaçant la stabilité financière de la France.

La loi du 26 juillet 2013 a renforcé ses pouvoirs en matière de prévention et d’évaluation des risques systémiques sur les marchés financiers notamment grâce à des pouvoirs contraignants vis-à-vis des acteurs du crédit :

– Obligation de relever les fonds propres en vue d’éviter une croissance excessive du crédit ou de prévenir un risque aggravé de déstabilisation du système financier ;

– Modification des conditions d’octroi de crédit en vue de prévenir l’apparition de mouvements de hausses excessives sur le prix des actifs de toute nature ou d’un endettement excessif des agents économiques…

La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (communément appelée loi Sapin II) permet enfin au HCSF – sous conditions – de prendre des mesures conservatoires relatives à l’assurance-vie.

Ces mesures, prises après proposition du président de l’ACPR et avis du collège de supervision de l’ACPR, sont temporaires (3 mois renouvelables). Ayant pour objectif d’assurer la stabilité du système financier ou de préserver la situation financière du secteur assurantiel, les mesures sont les suivantes :

• Limitation temporaire de l’exercice de certaines opérations ou activités, y compris l’acceptation de primes ou versements.
• Restriction temporaire de la libre disposition de tout ou partie des actifs.
• Limitation temporaire pour tout ou partie du portefeuille du paiement des valeurs de rachat.
• Retardement ou limitation temporaire, pour tout ou partie du portefeuille, de la faculté d’arbitrage ou du versement d’avances.
• Limitation temporaire de la distribution d’un dividende aux actionnaires, d’une rémunération des certificats mutualistes ou paritaires ou d’une rémunération des parts sociales aux sociétaires.

 

2 – Les autorités nationales de régulation

Ces autorités ont le statut d’autorité administrative indépendante, qui leur confère une autonomie certaine.

 Dans la sphère « Finances, Banque, Assurances », où opère le conseiller en gestion de patrimoine (CGP), sont concernées :

– L’Autorité des marchés financiers (AMF) ;

– L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ;

Ces autorités peuvent, comme l’AMF par exemple, élaborer des règlements, qui rassemblent les dispositions légales et réglementaires s’appliquant aux professionnels dont elles régulent l’activité. Elles émettent aussi des positions et/ou recommandations censées expliciter lesdites dispositions, dire comment il convient de les appliquer, à la lumière notamment d’observations de pratiques de mise en œuvre non satisfaisantes.

Ces éléments, qui peuvent aller jusqu’à constituer des doctrines vis-à-vis des professionnels concernés sont qualifiés de normes de droit souple (« soft law ») : même si ces textes publiés par les autorités de régulation n’ont pas valeur de règlement, les professionnels concernés tiennent généralement à en respecter les contenus, notamment lorsqu’il s’agit de la protection de la clientèle.

 A côté de l’intervention des ministères et des autorités de régulation, on trouve des règles « d’autorégulation » (self-regulation) mises en place par les acteurs privés eux-mêmes (standards de pratiques et codes de bonne conduite, que s’imposent les expert-conseils en gestion de patrimoine certifiés CGPC, usages recommandés pour le courtage d’assurance, par exemple). 

 

C – Quatre activités réglementées pour le conseiller en gestion de patrimoine travailleur indépendant

1 – Deux modes d’exercice de l’activité

Le conseiller en gestion de patrimoine peut exercer son activité en tant que salarié d’un établissement de bancassurance (banque ou compagnie d’assurance) distribuant directement des produits financiers/des produits d’assurance, ou en tant qu’intermédiaire personne physique ou personne morale autre qu’un établissement de bancassurance.

2 – Quatre activités réglementées pour le CGP

Si le conseil en gestion de patrimoine n’est pas une profession réglementée en elle-même, le professionnel qui délivre ce conseil en tant qu’intermédiaire est sujet à plusieurs réglementations et régulations liées à la nature des questions pour lesquelles il est consulté et, partant, à celle de ses préconisations.

 (i) Le CGP est soumis aux réglementations touchant les Conseils en investissement financier (CIF), s’il informe sur ou conseille des investissements dans des instruments financiers (de placement d’argent) sans distribuer ces derniers ¹.

Son activité est alors sous tutelle de/régulée par l’AMF, l’Autorité des marchés financiers, sur la base d’une part de dispositions du Code monétaire et financier (CMF) et de décrets et arrêtés les précisant, d’autre part du Règlement général de l’AMF (RGAMF).

Le CMF et le RGAMF intègrent les dispositions adoptées dans les textes de loi (Directives et actes délégués) et les règlements européens.

(ii) Le CGP doit respecter les réglementations touchant la distribution d’assurance s’il informe/conseille à propos de/fournit des produits d’assurance non-vie et vie (appartenant à la catégorie des PIA) :  

– Règlementation concernant la « distribution d’assurance intégrée », s’il est salarié d’une compagnie d’assurance,

– Réglementation s’appliquant aux intermédiaires en assurance (IAS), s’il intervient en tant qu’agent général d’une compagnie, mandataire ou courtier.

Son activité est alors sous tutelle de/régulée par l’ACPR, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, sur la base d’une part de dispositions du Code des assurances et de décrets et arrêtés les précisant, d’autre part de recommandations et de principes émis par l’Autorité.

(iii) Si le CGP intervient dans des opérations de crédit, son action relève des réglementations touchant les intermédiaires en opérations de banque et de services de paiement (IOBSP) et elle est sous tutelle de l’ACPR.

(iv)  Une intervention dans des opérations immobilières, en tant notamment que mandataire intermédiaire dans la conclusion d’actes juridiques de vente ou/et de location d’immeubles :et/ou de fonds de commerce, met enfin le CGP dans le champ des réglementations touchant les intermédiaires en opérations immobilières (IOI), sous tutelle des lois Hoguet et Alur.

Le contrôle du respect des réglementations, notamment de celle relative à la formation continue, est effectué lors du renouvellement de la « carte T », requise pour pouvoir exercer l’activité d’agent immobilier.